LICITAÇÕES PÚBLICAS INCLUSIVAS

RESUMO: A Lei Federal no 8.666/1993, que trata do regime geral de contratações públicas, já sofreu diversas alterações desde a sua promulgação, sendo que diversas dessas alterações impactaram a discricionariedade administrativa no campo das licitações e contratos. O presente estudo descreve a alteração havida na Lei Federal no 8.666/1993 pelo Estatuto da Pessoa com deficiência (Lei Federal no 13.146/2015), sobretudo quanto ao direito de preferência dos contratantes que demonstrarem o cumprimento da reserva de vagas de trabalho para pessoas com deficiência (PCD) ou reabilitados da Previdência Social.
PALAVRAS-CHAVES: Licitações; Lei no 8.666/1993; Estatuto da Pessoa com Deficiência; Lei Federal no 13.146; Direito de Preferência; Contratação pessoas com deficiência ou reabilitados da Previdência Social.
ABSTRACT: The Law no 8.666/1993, which deals with the general system of public contracting, has already undergone several changes since its enactment, and several of these changes have impacted administrative discretion in the field of procurement and contracts. This paper to describe change made to Law 8.666/1993, especially the preference right of the contractors that prove compliance with the reserve of job vacancies reserve for people with disabilities or rehabilitated from Social Security.
KEY WORDS: Procurement, Law 8.666/1993, Disabled person right, Federal Law 13.146/2015; Preference right; Hiring people with disabilities or rehabilitated from Social Security.


A Administração Pública, no exercício de suas funções, realiza obras e serviços públicos, faz compra e aliena bens. E para execução de tais atividades o Poder Público se vale de contratos administrativos, que estão sujeitos a um procedimento seletivo prévio: a licitação.
O procedimento administrativo licitatório tem por objetivo a seleção, dentro de um mercado no qual exista efetiva concorrência entre os licitantes, da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, que não se funda exclusivamente em critérios econômicas, mas sim em outros fatores que devem ser ponderados pelo administrador, tais como o desenvolvimento nacional sustável (art. 3o, caput e § 5o, I, da Lei no 8.6661), a promoção da defesa do meio ambiente (“licitações verdes” ou sustentáveis), a inclusão da pessoa com deficiência ou reabilitados da Previdência Social no mercado de trabalho (art. 3o, §5o, II, da Lei 8.666), o fomento à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte (Lei Complementar no 123/2006), o incentivo à contratação de mão de obra oriunda ou egressa do sistema prisional (art. 40, §5o, da Lei no 8.666 e Decreto no 8.450/2018), entre outras finalidades extraeconômicas. A isso se dá o nome de “função regulatória da licitação”.
Por tais motivos, o processo de licitação não se presta, tão somente, para que a Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo, o referido instituto tem espectro mais abrange, servindo como instrumento para o atendimento de finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente, como a promoção do desenvolvimento sustentável no âmbito econômico, social e ambiental.
Esses objetivos devem ser considerados obrigatórios. Trata-se de admitir, em última análise, que a contratação pública (tanto no momento da escolha do contratado quando da execução do contrato), tenha como finalidade não apenas a escolha do melhor resultado, à luz do princípio da isonomia, mas também a produção de determinadas externalidades positivas (efeitos secundários benéficos para determinados sujeitos, interesses ou atividades).
O Estado brasileiro, cônscia no desafio de construir uma sociedade mais justa, solidária e inclusiva, por meio do Decreto Legislativo no 186, aprovou o texto da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados, em Nova York, pelo Brasil, em 30 de março de 20072.
A Convenção é composta por 50 artigos, dentre os quais, importa mencionar o artigo 27, que trata dos direitos das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidade com as demais pessoas. Nele, estão inseridos os direitos à oportunidade de manter-se em um trabalho de sua livre e escolha e à aceitação no mercado laboral inclusivo e acessível. Ressalta-se que esse direito também é direcionado ao setor público.
Sob a mira de tal preceito, a margem de preferência nas contratações públicas consiste no tratamento diferencial dispensado aos indivíduos que satisfaçam determinados requisitos definidos em lei. Como explica Justen Filho (2014), a margem de preferência assegura a vitória no certame licitatório da melhor proposta, feita por licitante que satisfaça os requisitos legais, que se encontre na margem de preferência calculada sobre o valor da melhor oferta de produto que não preencha os requisitos para tratamento preferencial.
Referido instituto é tratado pelos parágrafos 5o, 6o, 7o, 8o, 9o e 10 do artigo 3o da Lei no 8.666/1993, inseridos pela Lei no 12.349/10. O parágrafo 5o foi posteriormente modificado pela Lei Federal no 13.146/2015, que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Para fins deste estudo, interessa saber apenas a margem de preferência arrimada no artigo 104 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que acrescentou o inciso II ao §5o, do artigo 3o, da Lei de Licitações (Lei no 8.666/1993), que passou a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 5o Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: (Redação dada pela Lei no 13.146, de 2015)
II – bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei no 13.146, de 2015)

Com a alteração do dispositivo acima colacionado, a Lei no 13.146/2015 facultou à Administração, ainda, a adoção de margem de preferência em favor de bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que demonstrem o cumprimento da reserva de cargos previstas em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
A legislação a que se refere o inciso II acima transcrito é a Lei no 8.213/1991, que, ao dispor sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, disciplinou no artigo 93 o seguinte:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados……………………………………………………………………………….2%;
II – de 201 a 500…………………………………………………………………………………………3%;
III – de 501 a 1.000……………………………………………………………………………………..4%;
IV – de 1.001 em diante. ……………………………………………………………………………..5%.

Sendo assim, a empresa com mais de 100 (cem) empregados e que demonstrar o cumprimento da reserva de 2 a 5% dos cargos para beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência gozará de margem de preferência de licitação em relação àquelas que não observarem tal norma.
Para tanto, o administrador público deverá inserir dispositivo quer seja no termo de referência, quer seja no edital a respeito de tal direito de preferência, fazendo valer a regra estabelecida no inciso II ao §5o, do artigo 3o, da Lei no 8.666/1993 (acrescentado pela Lei no 13.146/2015).
Essa regra ganha enorme relevância ao quantificar pessoas com algum tipo de deficiência no Brasil. Em julho de 2018, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) elaborou Nota Técnica que traz nova interpretação sobre dados do Censo 2010 aplicáveis às pessoas com deficiência3, o montante de pessoas com deficiência no Brasil representa um contingente de cerca de 12 milhões de pessoas, ou seja, 6,7% das 190.755.048 recenseadas.
Essa preferência busca incentivar a inclusão do indivíduo com deficiência no ambiente social e laboral, minimizando a discriminação existente quando da sua contratação. Não basta o mero encorajamento por parte da Convenção, como disposto no seu artigo 27, é necessário adotar mecanismos de inclusão, quer seja através de uma legislação que obrigue à contratação desses indivíduos, quer seja através de políticas públicas que exaltem as capacidades e contribuições das pessoas com deficiência para a sociedade.


1 Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 01 de março de 2021.
2 Decreto Legislativo 186, de 30 de março de 2007. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-186-2008.htm , acessado em 01 de março de 2021.
Informação extraída do sítio eletrônico: https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoespermanentes/cpd/arquivos/cinthia-ministerio-da-saude , acessado em 16/02/2021.


REFERÊNCIAS

ARROYO, Miguel G. Educação e exclusão da cidadania. In: BUFFA, Ester; ARROYO, Miguel; NOSELLA, Paolo. Educação e cidadania: quem educa o cidadão? São Paulo: Cortez, 1987. p. 31-80.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01.mar.2021.

BRASIL. Decreto Legislativo 186, de 30 de março de 2007. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/CONGRESSO/DLG/DLG-186-2008.htm>. Acesso em 01 de março de 2021.

BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 01 de março de 2021.

BRASIL. Lei 13.146, de 06 de julho de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em 01 de março de 2021.

Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm
Acesso em: 01 de março de 2021.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Saraiva, 2010.
Sassaki RK. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 4a ed. Rio de Janeiro: WVA; 2002.

VIEIRA, O. V. Direitos Humanos 50 anos Depois. Disponível em: http://www.iedc.org.br/artigos/dialogando/vilhena.htm> . Acesso em: 25 de fevereiro de 2021.


Alini Fernanda Stachevski Machado – OAB/PR nº 94.407
Membro da Comissão de Direitos das Pessoas com Deficiência

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